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1. 근로자의 고용계약 체결의사를 확인할 의무가 사용자에게 부여되는지 여부
(1) 문제의 소재
  사용자에게 근로자의 고용계약 체결 의사를 확인할 의무가 있는지 문제된다. 확인의무 인정 여부에 따라 우선재고용의무 발생 시점에 차이가 발생하기 때문이다.

(2) 판례
  사용자가 해고 근로자에게 고용계약을 체결할 의사가 있는지 확인하지 않은채 제3자를 채용하였다면 마찬가지로
① 해고 근로자가 고용계약체결을 원치 않았을 것이라거나
고용할 것을 기대하기 어려운 객관적인 사유가 있었다는 등
특별한 사정이 없는 한 근로기준법 제25조제1항이 정한 우선재고용의무를 위반한 것으로 볼 수 있다.

2. 우선재고용의무를 위반한 사용자를 상대로 근로자가 행할 수 있는 민사상 조치
(1) 문제의 소재
  사용자가 우선재고용의무를 이행하지 아니할 경우 근로자가 민사소송을 통해 근로관계 성립을 구할 수 있는지 여부와 함께 사용자의 법률상 의무 미이행에 따라 발생된 근로자의 손해의 발생은 어느 범위까지 인정되는지 문제된다.

(2) 고용의 의사표시에 갈음하는 판결을 구할 사법상 권리
  해고 근로자는 사용자가 위와 같은 우선재고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용자를 상대로 고용의 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상이 권리가 있고,
  판결이 확정되면 사용자와 해고 근로자 사이에 고용관계가 성립한다.

(3) 임금 상당의 손해배상금 청구와 손익상계
1) 임금상당의 손해배상금 청구
  해고 근로자는 사용자가 위 규정을 위반하여 우선 재고용 의무를 이행하지 않은 데 대하여, 우선재고용의무가 발생한 때부터 고용관계가
성립할때까지의 임금 상당 손해배상금(Not임금상당액)을 청구할
수 있다.

2) 손익상계
  채무불이행이나 불법행위 등으로 손해를 입은 채권자 또는 피해자
등이 동일한 원인에 의하여 이익을 얻은 경우, 공평의 관념상 그
이익은 손해배상액을 산정할 때 공제되어야 한다.
  이와 같이 손해배상액을 산정할 때 손익상계가 허용되기 위해서는
손해배상책임의 원인이 되는 행위로 피해자가 새로운 이득을 얻었고,
그 이득과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당한 인과관계
있어야 한다.

  사용자의 고용의무 불이행을 이유로 <고용의무를 이행하였다면 받을 수 있었던 임금상당의 손해배상액>을 청구하는 경우,
그 근로자가 사용자에게 제공하였어야 할 근로를 다른 직장에 제공함으로써 얻은 이익이 사용자의 고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다면,
이러한 이익은 고용의무 불이행으로 인한 손해배상액을 산정할 때
공제되어야 한다.

3) 휴업수당 지급의무가 인정되는지 여부
  한편 사용자의 고용의무 불이행을 이유로 손해배상을 구하는 경우와 같이 근로관계가 일단 해소되어 유효하게 존속하지 않는 경우라면, 근로기준법 제46조가 정한 휴업수당에 관한 규정을 적용할 수 없기에 중간수입은 전액 공제가 가능하다.

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