삶은 여행

간접강제는 피청구인이 재처분의무를 이행하지 아니한 경우 위원회가 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 하도록 명하거나 즉시 배상하라고 명하는 것을 말한다. (행정심판법 제50조의2 제1항)

직접처분과 함께 재결의 실효성을 확보하기 위하여 마련된 제도이다.

요건은 다음과 같다. 

1. 피청구인이 거부처분에 대한 취소 또는 무효등확인재결, 처분명령재결(변경명령재결X), 신청에 따른 처분을 절차의 하자를 이유로 취소하는 재결에 따른 처분을 하지 않을 것

2. 위원회가 당사자의 신청에 따라 상당한 기간을 정하여 이행을 명하여야 한다. 

3. 피청구인이 시정명령 기간 내에 이행하지 아니하여야 한다.  

협의의 소의 이익이란 원고의 재판청구에 대하여

본안판단을 구하는 것을 정당화시킬 수 있는 현실적인 이익 내지 필요성을 말하며, 권리보호의 필요성이라고도 한다. 

소의 이익은 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이고,

사실심변론종결시는 물론 상고심에서도 존속하여야 한다. 

다수설과 판례는 행정소송법 제12조 제2문에 대하여 취소소송에서의 협의의 소의 이익에 관한 규정이라고 본다. 

관련법규정 : 행정소송법 제36조

 부작위위법확인소송은 처분의 신청을 한 자로서 부작위의 위법의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자만이 제기할 수 있다(행정소송법 제36조). 

판례는 “법규상 또는 조리상 신청권이 없을 경우, 원고적격이 없거나, 항고소송의 대상인 위법한 부작위가 있다고 볼 수 없다”고 판시하여 신청권을 부작위의 성립요건으로 보면서 동시에 원고적격의 성립요건으로 보고 있다. 

그외의 '법률상 이익'에 대한 검토는 취소소송과 동일하다. 

법인 : 단체에 권리능력 부여. 관념의 존재, 개인이 아니라 단체
법인의 종류 : 사단법인, 재단법인 / 공법인, 사법인
사법인 - 주식회사 등
공법인 - 국가, 지방자치단체, 협의의 공공단체 등

행정주체=법주체=권리(의무)단체=권리(의무)귀속주체
행정주체 : 국가, 광의의 공공단체(=지방자치단체+협의의 공공단체)
지방자치단체 : 일정한 지역과 주민을 가짐
협의의 공공단체(기타 공공단체) : 특정 국가목적을 위해 설립
   공법상 사단(공공조합) : 재개발조합, 재건축조합(인가)
   공법상 재단 :
   영조물법인 : 인적, 물적 결합체에 공법상의 법인격을 부여한 경우(예: 한국은행, 공사, 공단)

①이의신청에 대한 행정청의 답변 및 결과 통지는 ‘처분’이 아닌 사실 의 통지에 불과하게 되고, 행정심판법 제51조에 저촉되지도 않으므로 이의신청 이후 행정심판을 청구할 수 있다. 

② 이의신청을 기각하는 결정은 종전의 처분을 유지하는것에 불과한 것으로서 아무런 법적 효력을 갖지 않으므로 항고소송의 대상이 되지 않는다. 다만, 이의신청에 대한 기각결정이 새로운 신청에 따른 것이거나, 별도의 의사결정과정과 절차를 거쳐 이루어진 독립한 행정처분의 성격을 가지면 항고소송의 대상이 된다. 

③ 기본적 사실관계의 동일성이 없는 사유라고 할지라도 처분의 적법성과 합목적성을 뒷받침하는 처분사유로 추가-변경할 수 있다. 

1. 임시처분의 의의

  위원회는 처분 또는 부작위가 위법-부당하다고 상당히 의심되는 경우로서

처분 또는 부작위 때문에 당사자가 받을 우려가 있는 중대한 불이익이나 당사자에게 생길 급박한 위험을 막기 위하여

임시지위를 정하여야 할 필요가 있는 경우에는 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 임시처분을 결정할 수 있다

(행정심판법 제31조 제1항).

2. 임시처분의 요건

(1) 적극적 요건

1) 심판청구의 계속

  명시적 규정은 없으나, 집행정지제도와 마찬가지로 가구제로서의 임시처분도 심판청구의 계속을 요건으로 한다.

의무이행심판에서 임시처분이 행해질 수 있는 것은 명백하지만,

거부처분취소심판 (거부처분 무효확인심판) 에서도 임시처분이 가능한지 문제된다.

① 행정심판법은 임시처분 요건을 '의무이행심판을 제기한 경우'로 한정하고 있지 않고,

② 거부처분 취소재결(무효확인재결) 시, 재처분의무와 간접강제까지 도입하였으므로,의무이행심판 외에 거부처분 취소심판(무효확인심판)의 경우에도 임시처분이 가능하다고 보아야 할 것이다.

2) 처분 또는 부작위가 위법-부당하다고 상당한 의심이 될 것

임시처분은 본안판단에 앞서 처분이 있는 것과 같은 상태를 창출하는 것이므로, 집행정지보다 더 엄격한 요건을 두는 것이다.

3) 중대한 불이익이나 급박한 위험을 막기 위해 임시지위를 정할 필요가 있을 것

제31조 제2항

(2) 소극적 요건

1) 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것

 임시처분이 공공복리에 미치는 영향과 거부처분이나 부작위가 신청인에게 가하는 손해를 비교형량하여 결정한다.

2) 집행정지로 목적을 달성할 수 없을 것 ( = 임시처분의 보충성 )

 임시처분은 제30조 제2항에 따른 집행정지로 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 않는다(행정심판법 제31조 제3항).

일반적으로 거부처분이나 부작위에 대하여 집행정지를 인정하지 않고 있으므로,

실무상 임시처분은 거부처분, 부작위에 대한 유일한 행정심판법상 가구제제도이다. 

대법원 2020.4.9. 선고 2019두61137 판결

대법원 2018.10.25. 선고 2016두33537 판결

공기업-준정부기관이 법령 또는 계약에 근거하여 선택적으로 입찰참가자격 제한 조치를 할 수 있는 경우,

계약상대방에 대한 입찰참가자격제한조치가 법령에 근거한 행정처분인지, 계약에 근거한 권리행사인지는 원칙적으로 의사표시의 해석 문제이다. 

이때에는 공기업-준정부기관이 계약상대방에게 통지한 문서의 내용과 

해당 조치에 이르기까지의 과정을 객관적-종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다.

그럼에도 불구하고 여전히

행정청의 행위가 '처분'인지 불분명한 경우에는

불복방법 선택에 중대한 이해관계를 갖는 상대방의

예측가능성과 인식가능성을 고려하여

규범적으로 판단하여야 한다. 

1. 의의
 처분등을 취소하는 확정판결은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그밖의 관계행정청을 기속하는 바(행정소송법 제30조 제1항), 이를 기속력이라고 한다. 처분등을 취소하는 판결이 확정되어도 행정청이 판결의 취지를 따르지 않을 경우, 판결의 실효성을 확보할 수 없으므로 행정청과 관계행정청에 대하여 판결의 취지에 따라야 할 실체법상의 의무를 부담하게 한 것이다.
 기속력은 원고 승소 판결에 대하여 인정되는 효력으로, 각하판결이나 기각판결에 대하여는 인정되지 아니한다.

2. 성질
기속력과 기판력은 같은 것이라고 보는 견해(기판력설) 이 있으나, 기판력은 소송법적 효력에 지나지 않는 데 비해, 기속력은 행정청과 관계 행정청에 대하여 실체법상의 의무를 부담하게 하는 힘이므로 기판력과는 질적으로 다른 특수한 효력이라는 특수효력설이 타당하다.

종전 판례는 중앙관서의 장 또는 지자체장의 입찰참가자격제한조치에 대해서 처분성을 긍정하면서 공기업, 준정부기관의 입찰참가자격제한조치에 대해서는 근거법규가 없다는 이유로 처분성을 부정하였으나, 
이후 공공기관 운영에 관한 법률에 공기업 준정부기관의 입찰참가자격제한조치에 대한 근거규정이 만들어졌고 이에 따라 최근에는 처분성을 긍정하고 있다. 

판례는 "공기업 준정부기관이 법령 또는 계약에 근거하여 선택적으로 입찰참가자격 제한 조치를 할 수 있는 경우,

계약상대방에 대한 입찰참가자격 제한 조치가 법령에 근거한 행정처분인지, 계약에 근거한 권리행사인지는

원칙적으로 의사표시의 해석 문제이다.

이때에는 공기업, 준정부기관이 계약상대방에게 통지한 문서의 내용과 해당 조치에 이르기까지의 과정을

객관적-종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다.

그럼에도 불구하고 공기업-준정부기관이 법령에 근거를 둔 행정처분으로서의 입찰참가자격제한조치를 한 것인지 아니면 계약에 근거한 권리행사로서의 입찰참가자격 제한 조치를 한 것인지가 여전히 불분명한 경우에는, 

그에 대한 불복방법 선택에 중대한 이해관계를 가지는 그 조치 상대방의

인식가능성 내지 예측가능성을 중요하게 고려하여

규범적으로 이를 확정함이 타당하다"고 하였다. 

대법원 2018.10.25. 선고 2016두33537 판결

제소기간 판례 번호 : 대법원 1999.12.18. 선고 99두9742

'처분이 있음을 안 날'이라 함은 통지, 공고 기타의 방법에 의하여

당해 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날을 의미하고, 추상적으로 알 수 있었던 날을 의미하는 것은 아니다.

다만, 처분에 관한 서류가 상대방의 주소지에 송달되는 등

사회통념상 처분이 있음을 당사자가 알 수 있는 상태에 놓여진 때에는

(당사자, 주로 원고) 반증이 없는 한 그 처분이 있음을 알았다고 추정할 수 있다.

  → 아르바이트 직원이 납부고지서를 수령한 경우, 납부의무자는 그 때 부과처분이 있음을 알았다고 추정할 수 있다고 한 사례.

행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적-일반적으로 결정할 수 없고,
구체적인 경우에
관련 법령의 내용과 취지,
당해 행위의 주체, 절차, 형식, 내용,
당해 행위와 원고가 입는 불이익과의 실질적 견련성,
법치행정의 원리와 그 행위에 관련된 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 고려하여
개별적으로 결정하여야 한다. 

또한 어떠한 처분에 법령상 근거가 있는지, 
행정절차법에서 정한 처분절차를 준수하였는지는
(==처분의 위법성 판단 == [ 처분의 적법요건 = 주체 절차 형식 내용 ] == 본안판단사항)

본안에서 당해 처분이 적법한가를 판단하는 단계에서 고려할 요소이지,
소송요건 심사단계에서 고려할 요소는 아니다.
(소송요건 : 대상적격, 원고적격, 협의의 소익, 피고적격, 필요적 행정심판전치일 경우 전심사항, 제소기간, 관할)