삶은 여행

1. 근로자의 고용계약 체결의사를 확인할 의무가 사용자에게 부여되는지 여부
(1) 문제의 소재
  사용자에게 근로자의 고용계약 체결 의사를 확인할 의무가 있는지 문제된다. 확인의무 인정 여부에 따라 우선재고용의무 발생 시점에 차이가 발생하기 때문이다.

(2) 판례
  사용자가 해고 근로자에게 고용계약을 체결할 의사가 있는지 확인하지 않은채 제3자를 채용하였다면 마찬가지로
① 해고 근로자가 고용계약체결을 원치 않았을 것이라거나
② 고용할 것을 기대하기 어려운 객관적인 사유가 있었다는 등
특별한 사정이 없는 한 근로기준법 제25조제1항이 정한 우선재고용의무를 위반한 것으로 볼 수 있다.

2. 우선재고용의무를 위반한 사용자를 상대로 근로자가 행할 수 있는 민사상 조치
(1) 문제의 소재
  사용자가 우선재고용의무를 이행하지 아니할 경우 근로자가 민사소송을 통해 근로관계 성립을 구할 수 있는지 여부와 함께 사용자의 법률상 의무 미이행에 따라 발생된 근로자의 손해의 발생은 어느 범위까지 인정되는지 문제된다.

(2) 고용의 의사표시에 갈음하는 판결을 구할 사법상 권리
  해고 근로자는 사용자가 위와 같은 우선재고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용자를 상대로 고용의 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상이 권리가 있고,
  판결이 확정되면 사용자와 해고 근로자 사이에 고용관계가 성립한다.

(3) 임금 상당의 손해배상금 청구와 손익상계
1) 임금상당의 손해배상금 청구
  해고 근로자는 사용자가 위 규정을 위반하여 우선 재고용 의무를 이행하지 않은 데 대하여, 우선재고용의무가 발생한 때부터 고용관계가
성립할때까지의 임금 상당 손해배상금(Not임금상당액)을 청구할
수 있다.

2) 손익상계
  채무불이행이나 불법행위 등으로 손해를 입은 채권자 또는 피해자
등이 동일한 원인에 의하여 이익을 얻은 경우, 공평의 관념상 그
이익은 손해배상액을 산정할 때 공제되어야 한다.
  이와 같이 손해배상액을 산정할 때 손익상계가 허용되기 위해서는
손해배상책임의 원인이 되는 행위로 피해자가 새로운 이득을 얻었고,
그 이득과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당한 인과관계가
있어야 한다.

  사용자의 고용의무 불이행을 이유로 <고용의무를 이행하였다면 받을 수 있었던 임금상당의 손해배상액>을 청구하는 경우,
그 근로자가 사용자에게 제공하였어야 할 근로를 다른 직장에 제공함으로써 얻은 이익이 사용자의 고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다면,
이러한 이익은 고용의무 불이행으로 인한 손해배상액을 산정할 때
공제되어야 한다.

3) 휴업수당 지급의무가 인정되는지 여부
  한편 사용자의 고용의무 불이행을 이유로 손해배상을 구하는 경우와 같이 근로관계가 일단 해소되어 유효하게 존속하지 않는 경우라면, 근로기준법 제46조가 정한 휴업수당에 관한 규정을 적용할 수 없기에 중간수입은 전액 공제가 가능하다.

판례 번호 : 대법원 2018.9.13. 선고 2017다16778 판결

판례는 근로자에게 지급된 해고예고수당은 
해고가 유효인지 여부와 관계없이 근로자에게 지급되어야 하는 돈이고,
해고가 부당해고에 해당하여 무효인 경우라 하더라도 
부당이득에 해당하지 아니한다고 보아 (=법률상 원인 없이 지급받은 것으로 볼 수 없다고 보아)
사용자에게 반환할 필요성이 없다고 하고, 그 근거를 다음과 같이 설시하였다.

① 근로기준법 제26조 해고예고수당에 관한 규정이 해고가 유효인 경우에만 그 지급에 관한 의무가 발생하는 것으로 규정되어 있지 아니한 점,
② 근로기준법 제26조의 입법취지를 고려해볼 때, 해고가 무효인 경우에도 해고가 유효인 경우에 비해 근로자 보호의 필요성이 작다고 할 수 없으며, 
③ 해고가 무효로 판정되어 근로자가 복직하고 미지급임금을 지급받는 것만으로는 입법목적이 충분히 달성되기 어려울 뿐만 아니라, 해고예고 및 해고예고수당 지급 의무가 해고의 사법상 효력에 영향을 미치지 아니하는 점을 고려하면
해고예고제도 자체를 통해 근로자를 보호할 필요성은 더욱 크다.