삶은 여행

근로기준법 3조
이 법에서 정하는 근로조건은 최저기준이므로 근로 관계 당사자는 이 기준을 이유로 근로조건을 낮출 수 없다

근로기준법  4조
근로조건은 근로자와 사용자가 동등한 지위에서 자유의사에 따라 결정하여야 한다.

근로기준법  15조
 ① 이 법에서 정하는 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한정하여 무효로 한다. <개정 2020. 5. 26.>
② 제1항에 따라 무효로 된 부분은 이 법에서 정한 기준에 따른다.

근로기준법  97조
취업규칙에서 정한 기준에 미달하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 관하여는 무효로 한다. 이 경우 무효로 된 부분은 취업규칙에 정한 기준에 따른다.

노조법 제33조(기준의 효력)
 ①단체협약에 정한 근로조건 기타 근로자의 대우에 관한 기준에 위반하는 취업규칙 또는 근로계약의 부분은 무효로 한다.
②근로계약에 규정되지 아니한 사항 또는 제1항의 규정에 의하여 무효로 된 부분은 단체협약에 정한 기준에 의한다.

판례 번호 : 대법원 2014.11.27 선고 2011두5391 판결, 대법원 2012.3.29. 선고 2011두2132 판결

비정규직의 의의
기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하고 당해 사업 또는 사업장 내 통상근로의 시간으로 근로하는 근무형태 외의 근로형태를 갖는 모든 근로자를 의미한다. 

법규정
기간제법 제8조
차별적 처우를 금지하고 있으나, 차별적 처우를 판단하는 구체적인 기준에 대하여는 법으로 규정하고 있는 바가 없어 해석론을 통하여 도출하여야 한다.

판례
1. 비교대상 근로자
비교대상 근로자로 선정된 근로자의 업무가 기간제 근로자의 업무와 동종 또는 유사한 업무에 해당하는지 여부는

취업규칙이나 근로계약 등에 명시된 업무내용이 아니라
근로자가 실제 수행하여 온 업무를 기준으로 판단하되,

이들이 수행하는 업무가 서로 완전히 일치하지 아니하고 
업무의 범위 또는 책임과 권한 등에서 다소 차이가 있다고 하더라도

주된 업무의 내용의 본질적인 차이가 없다면,

특별한 사정이 없는 이상 이들은 동종 또는 유사 업무에 종사한다고 보아야 할 것이다. 


2. 차별적 처우
사용자가 임금 그밖의 근로조건 등에서 기간제근로자와 

비교대상 근로자를 다르게 처우함으로써 기간제근로자에게 발생하는 불이익 전반을 의미한다.

3. 합리적인 이유가 없음의 의미 
합리적인 이유가 없음은 당해 근로자를 다르게 처우할 필요성이 인정되지 않거나,
필요성이 있음에도 다르게 처우하는 방법 및 정도가 적정하지 아니한 경우를 의미한다. 

합리적인 이유가 있는지에 대한 구체적인 판단기준은 
근로자의 근무 형태, 근무 내용, 근무의 범위, 
근로 중에 갖는 권한과 책임의 정도, 임금 그밖의 근로조건 등의 결정요소 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 

판례 번호 : 대법원 2018.9.13. 선고 2017다16778 판결

판례는 근로자에게 지급된 해고예고수당은 
해고가 유효인지 여부와 관계없이 근로자에게 지급되어야 하는 돈이고,
해고가 부당해고에 해당하여 무효인 경우라 하더라도 
부당이득에 해당하지 아니한다고 보아 (=법률상 원인 없이 지급받은 것으로 볼 수 없다고 보아)
사용자에게 반환할 필요성이 없다고 하고, 그 근거를 다음과 같이 설시하였다.

① 근로기준법 제26조 해고예고수당에 관한 규정이 해고가 유효인 경우에만 그 지급에 관한 의무가 발생하는 것으로 규정되어 있지 아니한 점,
② 근로기준법 제26조의 입법취지를 고려해볼 때, 해고가 무효인 경우에도 해고가 유효인 경우에 비해 근로자 보호의 필요성이 작다고 할 수 없으며, 
③ 해고가 무효로 판정되어 근로자가 복직하고 미지급임금을 지급받는 것만으로는 입법목적이 충분히 달성되기 어려울 뿐만 아니라, 해고예고 및 해고예고수당 지급 의무가 해고의 사법상 효력에 영향을 미치지 아니하는 점을 고려하면
해고예고제도 자체를 통해 근로자를 보호할 필요성은 더욱 크다. 

판례 번호 :대법원 2017.2.3. 선고 2016다255910 판결

1. 의원면직과 해고의 구별 기본원칙
근로자에게 사직의 의사가 없음에도 불구하고, 근로자로 하여금 어쩔 수 없이 사직서를 작성 · 제출하게 한 후 이를 수리하는 이른바 의원면직의 형식을 취하여 근로계약관계를 종료시키는 경우에는 

실질적으로 사용자의 강요 등 일방적인 의사에 의해 근로계약관계를 종료시키는 것이어서 해고에 해당한다고 할 것이나,

그렇지 않은 경우에는 사용자가 사직서 제출에 따른 사직의 의사표시를 수락함으로써 사용자와 근로자의 근로계약관계는 합의해지에 의해 종료되는 것이므로 사용자의 의원면직처분을 해고라고 볼 수 없다.

2. 구체적 판단기준
이때 이원면직이 실질적으로 해고에 해당하는지는   

① 근로자가 사직서를 제출하게 된 경위,

② 사직서의 기재 내용과 회사의 관행,

③ 사용자 측의 퇴직권유 또는 종용의 방법, 강도 및 횟수,

④ 사직서를 제출하지 않았을 때 예상되는 불이익의 정도,

⑤ 사직서 제출로 얻게 되는 경제적 이익의 제공 여부,

⑥ 사직서 제출 전후 근로자의 태도

등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

1. 전직의 개념
전직이란 동일 기업 내에서 근로자의 근무장소와 근무 내용을 변경하는 인사이동을 의미한다. 

2. 전직명령권의 법적 근거
판례는 근무장소나 업무내용이 변동된다는 점에서 근로자에게 불이익한 처분이 될 수 있으나 원칙적으로 인사권자인 사용자의 권한에 속한다고 보며, 
근로기준법 제23조 제1항의 위반이나 권리남용에 해당하는 등 특별한 사정이 없는 한 업무상에서 필요한 범위 내에서는 인사권자인 사용자에게 상당한 재량을 인정해야 한다고 판시하였다.

3. 전직명령의 정당성 판단
(1) 특정 근무지나 업무내용으로 한정되지 않은 근로자에 대한 판례
업무상의 필요성과 근로자가 겪게 될 생활상 불이익과의 비교·교량 및 신의칙상 요구되는 절차의 준수 여부를 종합적으로 검토하여 전직명령의 정당성에 대하여 판단하여야 한다고 보았다.
한편 외관상 인사처분으로서의 전직명령이라 할지라도 실질이 징계에 해당된다면 징계의 정당성 판단기준에 따라야 할 것이다.

1) 업무상의 필요성
업무상의 필요성에는 인원 배치 변경의 필요성이나 인원선택의 합리성을 의미한다고 하면서, 이에 있어서는 업무능률의 증진, 직장질서의 유지나 회복, 근로자 간의 인화 등에 대한 사정도 포함된다고 보았다.

2) 근로자가 겪을 생활상 불이익
근로자가 통상적으로 감당할 수 있는 수준을 현저히 벗어나는 수준인 경우 전직명령권은 정당성을 상실하였다고 볼 것이다.
또한 사용자가 불이익 감소를 위한 배려(대상조치)를 하였다면 이 역시 근로자가 입게 될 불이익을 판단할 때 고려된다. 

3) 신의칙상 요구되는 절차의 준수 여부
판례는 신의칙상 요구되는 절차의 준수 여부는 전직명령의 정당성을 판단하는 하나의 요소라고 할 수 있으나, 이러한 절차를 거치지 아니하였다는 사정만으로 전직명령을 부당하게 볼 수는 없다고 판단하였다. 

(2) 묵시적 동의
판례는 의사, 간호사, 속기사 등 직무에 있어서 전문적인 기술이나 자격이 요구되는 경우 묵시적으로 근무장소와 업무내용이 한정되어있다고 볼 수 있다고 판단한 바 있다.

판례 번호 : 대법원 2021.10.14. 선고 2021다227100판결, 
대법원 2022.9.7. 선고 2022다245419판결

1. 1년의 기간제 근로계약을 체결한 근로자에게 발생하는 유급휴가에 대한 권리
1년의 근로계약을 체결한 기간제 근로자에게는 그 1년의 기간 내에 11일의 연차유급휴가가 발생된다고 보는 것이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다.

① 근로기준법 제60조 제3항이 삭제된 이유는 근로자가 근로를 제공한 첫 해에 11일, 그 다음 해에 15일의 연차유급휴가를 확실히 보장받을 수 있도록 하기 위함이다. 
② 만약 근로기준법 제60조 제1항과 제2항이 중복적으로 적용된다면 1년의 근로계약을 체결한 기간제 근로자에게 총26일의 연차유급휴가가 발생하게 되는데, 이는 근로기준법 제60조 제4항의 문언적 해석의 범위를 넘어서는 것이며, 장기간 근속한 근로자와의 형평의 원칙에서도 어긋나므로 타당하다고 볼 수 없다. 
③ 다른 특별한 정함이 없는 한 1년간의 근로가 끝난 다음 날에 권리가 발생하는 것이다. 1년의 근로계약을 체결한 기간제 근로자는 1년이 지난 다음 날 근로자의 지위를 상실하므로 연차유급휴가에 대한 수당을 청구할 권리가 없다.
④ 연차유급휴가는 지난 1년간의 근로에 대한 대가로서의 성질을 지니고, 연차휴가 제도의 목적을 고려하면, 근로기준법 제60조 제1항은 최초 1년간 80퍼센트 이상 출근한 근로자가 그 다음 해에도 근로관계를 유지하는 것을 전제로 하여 2년차에 15일의 유급휴가를 주어야 한다는 취지로 해석함이 타당하다. 

2. 1년을 초과한 근로계약을 체결한 기간제 근로자
전술한 바와 같이 1년을 초과하여 근로계약을 체결하고 지속적으로 근로를 제공하고 근로자의 지위를 유지하고 있는 근로자에 대하여는 근로기준법 제60조 제1항의 출근율을 충족하였다면 온전히 15일의 유급휴가가 부여된다. 

판례번호 : 대법원 2013.12.26. 선고 2011다4629 판결, 
대법원 2019.2.14. 선고 2015다66052 판결

1. 문제의 소재
판례는 소정근로일수에서 제외되는 기간을 결근으로 처리하였을 때 지급받게 될 연차휴가일수와의 형평성 등을 고려하여 비례삭감에 다음과 같은 구체적인 기준을 추가하였다.

2. 1년 전부를 구성할 때
판례는 연차휴가 부여를 위한 출근율 산정 시 연간 소정근로일수에서 제외되는 기간이 1년 전부를 구성할 때는 단체협약에서 달리 정했다는 등의 특별한 사정이 없는 한 근로자에게 근로기준법 제60조에 따른 연차휴가가 부여되지 않는다고 판단하였다.

3. 80퍼센트 미만 출근한 경우
출근일수가 연간 소정근로일수의 8할을 밑도는 경우에는 근로기준법 제60조 제2항에서 규정한 대로 1개월 개근 시 1일의 유급휴가를 주어야 한다.
 
4. 80퍼센트 이상 출근한 경우
판례는 
연차휴가 제도의 취지, 연차휴가가 가지는 1년간의 근로에 대한 대가로서의 성질, 연간 소정근로일수에서 제외하지 않고 결근으로 처리할 때 인정되는 연차휴가일수와의 불균형 등을 고려하였을 때, 소정근로일에서 제외되는 기간이 존재한다는 이유만으로 일률적으로 비례삭감을 하는 것은 아니고,

연간 소정근로일수에서 제외되는 기간이 있었고, 연차휴가 부여를 위한 출근율 산정 시 8할 이상 출근한 경우, 출근일수가 연간 소정근로일수의 80퍼센트를 밑도는 경우에 한하여,
본래 평상적인 근로관계에서 80퍼센트의 출근율을 충족하였다면 부여되었을 연차휴가일수에
실질 소정근로일수를 연간 소정근로일수로 나눈 비율을 곱한 연차휴가일수를 부여함이 합리적이라고 보았다. 
따라서 출근일수가 연간 소정근로일수의 80퍼센트 이상인 경우에는 근로기준법 제60조 제1항에 따라 온전하게 15일의 연차휴가가 부여된다. 

판례 번호 : 대법원 2019.2.14. 선고 2015다66052 판결

1. 출근율의 개념과 의의
출근율은 원칙적으로 출근일수를 소정근로일수로 나눈 비율을 의미한다. 출근율 산정은 근로기준법 제60조 제1항과 제2항에서 연차유급휴가일수 산정을 위한 기초자료로 활용되므로 중요하다.

2. 출근율 산정 시 직장폐쇄 기간
(1) 적법한 직장폐쇄 기간
사용자의 적법한 직장폐쇄로 인해 근로자가 출근하지 못한 기간은 원칙적으로 연차휴가일수 산정을 위한 연간 소정근로일수에서 제외되어야 한다.
다만, 적법하게 직장폐쇄가 이루어졌음에도 이 기간 중 근로자가 위법한 쟁의행위에 참가한 기간은 근로자의 귀책으로 근로를 제공하지 않은 기간에 해당하므로 연간 소정근로일수에 포함시키되 결근한 것으로 처리하여야 할 것이다. 

(2) 위법한 직장폐쇄 기간
사용자의 귀책사유로 인하여 위법하게 직장폐쇄가 이루어졌을 경우를 근로자에 대하여 불리하게 고려할 수는 없으므로 출근한 것으로 보아야 한다. 

다만 위법한 직장폐쇄 기간 중에 근로자가 쟁의행위에 참가하였거나, 쟁의행위 중에 직장폐쇄가 이루어진 경우,
직장폐쇄가 이루어지지 않았다고 하더라도 근로자가 쟁의행위에 참가할 것이 명백하다고 인정된다면, 그 쟁의행위가 적법한 경우에는 연간 소정근로일수에서 제외하고, 위법한 쟁의행위의 경우에는 연간 소정근로일수에는 포함시키되 결근한 것으로 처리하여야 한다. 

근로자의 쟁의행위에 참가하였을 것이 명백한 지는
쟁의행위가 이루어진 경위 및 원인, 직장폐쇄 사유와의 관계,
쟁의행위에서의 해당 근로자의 지위 및 역할, 실제 이루어진 쟁의행위에 참가한 근로자의 수 등의

제반 사정을 신중하게 판단하여야 한다. 그 증명책임은 사용자에게 있다. 

판례번호 : 대법원 2016.10.13. 선고 2016도1060 판결, 

대법원 2010.5.13. 선고 2008다6052판결

1. 포괄임금제의 개념
포괄임금제는 근로자의 승낙이 있어 ① 기본급을 별도로 결정하지 않고 연장근로 수당 등의 제수당을 전부 포함하여 월지급액 또는 일급여액을 정하거나, ② 연장근로 등의 제수당을 세부적으로 구분하지 않고 포괄적으로 산정하여 지급하는 방식을 의미한다. 

2. 포괄임금제의 성립
(1) 기본원칙 
포괄임금제 약정이 성립하기 위해서는 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에 근거 규정을 두고 있어야 한다. 판례는 포괄임금제 약정이 성립하였는지 여부는 근로시간, 근로의 형태와 업무의 성질, 임금 산정의 단위, 단체협약과 취업규칙의 내용, 동종 사업장의 실태 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다는 입장을 취하고 있다.

(2) 묵시적 합의에 의한 포괄임금제 성립
1) 문제의 소재
기존 판례는 근로자의 승낙을 명시적인 것에 한정하지 않고, 묵시적인 승낙도 가능하다고 보았는데, 일반적으로 근로형태의 특수성 때문에 근로기준법상 기준근로시간을 초과한 연장, 휴일, 야간근로가 당연히 예상되는 근로계약의 경우 그 자체로 포괄산정 근로계약에 대한 근로자의 승낙이 있었던 것으로 간주되어 왔다. 그러나 최근 판례는 다음과 같이 엄격한 기준을 제시하고 있다.

2) 판례
단체협약이나 취업규칙, 근로계약서에 포괄임금 취지를 명시하지 않았음에도 묵시적 합의에 의한 포괄임금약정이 성립하였다고 인정하기 위해서는
근로형태 특수성으로 인해 실제 근로시간을 정확하게 산정하는 것이 곤란하거나, 일정한 연장, 야간, 휴일근로가 예상되는 경우 등 실질적인 필요성이 인정될 뿐 아니라,
정액의 월급여액이나 일당임금 외에 추가로 어떠한 수당도 지급하지 않기로 하거나, 특정한 수당을 지급하지 않기로 하는 합의가 있었다고 객관적으로 인정되어야 한다. 

3. 포괄임금제의 유효요건
포괄임금제 역시 근로기준법에서 정하는 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 된다는 근로기준법 제15조 규정의 적용을 받는다. 판례는 실제 근무한 근로시간에 따른 법정수당 산정지급원칙의 예외로서 포괄임금제의 유효요건을 다음과 같이 제시한다
예외적으로 감시단속적 근로 등과 같이 근로시간, 근로형태와 업무의 성질을 고려할 때 근로시간의 산정이 어려운 것으로 인정되는 경우가 있을 수 있고, 이러한 경우에는 포괄임금제에 의한 임금 지급계약을 체결하더라도 그것이 달리 근로자에게 불이익이 없고 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때는 유효하다고 본다. 

대법원 판례 번호 : 대법원 2018.6.28. 선고 2013다28926판결

0. 근로시간과 휴게시간 구별의 실익
근로기준법 제50조에서 규정하는 근로시간에 해당하는 경우, 사용자에게 임금지급의무가 발생하므로 근로시간과 근로시간이 아닌 시간을 구별하는 것은 매우 중요하다고 할 수 있다. 

1. 근로시간의 개념
근로시간은 사용자의 지휘·감독 하에서 근로계약상의 근로를 제공하는 시간을 말한다. 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식시간, 수면시간 등의 명칭을 가진 시간이라 하더라도 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고, 사용자의 지휘·감독 아래 놓인 시간이라면 근로시간으로 보는 것이 타당하다.

2. 근로시간과 휴게시간과의 구별 
근로시간과 휴게시간의 구별은 특정 업종이나 업무의 종류에 따라 일률적으로 판단할 것이 아니다. 이는
근로계약의 내용이나 해당 사업장에 적용되는 취업규칙과 단체협약의 규정,
근로자가 제공하는 업무의 내용 및 해당 사업장의 구체적 업무의 방식, 
휴게 중인 근로자에 대한 사용자의 간섭이나 감독 여부,
자유롭게 이용할 수 있는 휴게 장소의 구비 여부,
그 밖에 근로자의 휴식에 실질적으로 방해되었다거나 사용자의 지휘·감독을 인정할 만한 사정이 있는지와 그 정도 등
여러 사정을 종합적으로 고려하여 개별사안에 따라 구체적으로 판단하여야 한다.