삶은 여행

대법원 2018.6.15. 선고 2014두12598 판결


1. 서론
개별적 근로관계를 규율하고자 하는 근로기준법의 입법목적과 달리 
노조법은 노무공급자들 사이의 단결권 등을 보장해줄 필요성이 있는가라는 관점에서 집단적 노사관계를 규율할 목적으로 제정된 것이므로 근로자의 개념을 상이하게 보고 있다. 
노조법상 근로자는 노동조합의 설립, 가입의 주체가 되므로 논의의 실익이 있다.

2. 노조법상 근로자
(1) 문제의 소재
대법원은 특수형태근로종사자의 노동법 적용문제에 대해 근로기준법 영역에서의 근로자성을 부정하고 있으나, 엄격한 의미에서의 인적종속성을 요건으로 하지 않는 노조법의 영역에서까지 근로자성을 부인할 필요는 없을 것이다. 

(2) 종전의 판례
캐디피를 근로기준법 소정의 임금이라고 단정하기는 어렵지만, 임금 급료 기타 이에 준하는 수입으로 못 볼 것도 아니라고 하여 노조법상 근로자와 근로기준법상 근로자가 달리 판단될 수 있단 가능성을 보인적은 있으나, 명시적으로 구분한 판례는 없었다.

(3) 최근 판례
사용종속관계 하에서 노조법상 근로자로 인정받을 수 있는 구체적인 기준을 다음과 같이 제시하였다.
① 노무제공자가 특정사업자에게 주로 소득을 의존하고 있는지
② 노무제공자와 특정사업자 사이의 보수를 비롯한 계약의 내용을 특정사업자가 일방적으로 결정하는지,
③ 노무제공자가 특정사업자의 사업 수행에 필수적인 노무를 제공하면서 특정사업자의 사업을 통하여 시장에 접근하는지,
④ 노무제공자와 특정사업자 사이의 법률관계가 상당한 정도로 전속적, 지속적인지,
⑤ 사용자와 노무제공자 사이의 어느정도의 지휘 감독이 존재하는지,
⑥ 노무제공자가 지급받는 임금, 급료 기타 이에 준하는 수입이 노무 제공의 대가인지 여부 등을 종합적으로 고려하여야 한다. 

다만, 판례는 노조법상 근로자에 해당하는지 여부는 노무제공관계의 실질에 비추어 노동3권을 보장할 필요성이 있는지의 관점에서 판단하여야 하고, 반드시 근로기준법상 근로자에 한정할 것은 아니라고 하며, 소득 의존성이나 법률관계의 전속성이 부정된다고 하더라도 교섭할 수 있도록 할 필요성이 크다면 노조법상 근로자성을 부정할 것은 아니라고 한다. 

판례 번호 : 대법원 2014.11.27 선고 2011두5391 판결, 대법원 2012.3.29. 선고 2011두2132 판결

비정규직의 의의
기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하고 당해 사업 또는 사업장 내 통상근로의 시간으로 근로하는 근무형태 외의 근로형태를 갖는 모든 근로자를 의미한다. 

법규정
기간제법 제8조
차별적 처우를 금지하고 있으나, 차별적 처우를 판단하는 구체적인 기준에 대하여는 법으로 규정하고 있는 바가 없어 해석론을 통하여 도출하여야 한다.

판례
1. 비교대상 근로자
비교대상 근로자로 선정된 근로자의 업무가 기간제 근로자의 업무와 동종 또는 유사한 업무에 해당하는지 여부는

취업규칙이나 근로계약 등에 명시된 업무내용이 아니라
근로자가 실제 수행하여 온 업무를 기준으로 판단하되,

이들이 수행하는 업무가 서로 완전히 일치하지 아니하고 
업무의 범위 또는 책임과 권한 등에서 다소 차이가 있다고 하더라도

주된 업무의 내용의 본질적인 차이가 없다면,

특별한 사정이 없는 이상 이들은 동종 또는 유사 업무에 종사한다고 보아야 할 것이다. 


2. 차별적 처우
사용자가 임금 그밖의 근로조건 등에서 기간제근로자와 

비교대상 근로자를 다르게 처우함으로써 기간제근로자에게 발생하는 불이익 전반을 의미한다.

3. 합리적인 이유가 없음의 의미 
합리적인 이유가 없음은 당해 근로자를 다르게 처우할 필요성이 인정되지 않거나,
필요성이 있음에도 다르게 처우하는 방법 및 정도가 적정하지 아니한 경우를 의미한다. 

합리적인 이유가 있는지에 대한 구체적인 판단기준은 
근로자의 근무 형태, 근무 내용, 근무의 범위, 
근로 중에 갖는 권한과 책임의 정도, 임금 그밖의 근로조건 등의 결정요소 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 

1. 근로자의 고용계약 체결의사를 확인할 의무가 사용자에게 부여되는지 여부
(1) 문제의 소재
  사용자에게 근로자의 고용계약 체결 의사를 확인할 의무가 있는지 문제된다. 확인의무 인정 여부에 따라 우선재고용의무 발생 시점에 차이가 발생하기 때문이다.

(2) 판례
  사용자가 해고 근로자에게 고용계약을 체결할 의사가 있는지 확인하지 않은채 제3자를 채용하였다면 마찬가지로
① 해고 근로자가 고용계약체결을 원치 않았을 것이라거나
② 고용할 것을 기대하기 어려운 객관적인 사유가 있었다는 등
특별한 사정이 없는 한 근로기준법 제25조제1항이 정한 우선재고용의무를 위반한 것으로 볼 수 있다.

2. 우선재고용의무를 위반한 사용자를 상대로 근로자가 행할 수 있는 민사상 조치
(1) 문제의 소재
  사용자가 우선재고용의무를 이행하지 아니할 경우 근로자가 민사소송을 통해 근로관계 성립을 구할 수 있는지 여부와 함께 사용자의 법률상 의무 미이행에 따라 발생된 근로자의 손해의 발생은 어느 범위까지 인정되는지 문제된다.

(2) 고용의 의사표시에 갈음하는 판결을 구할 사법상 권리
  해고 근로자는 사용자가 위와 같은 우선재고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용자를 상대로 고용의 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상이 권리가 있고,
  판결이 확정되면 사용자와 해고 근로자 사이에 고용관계가 성립한다.

(3) 임금 상당의 손해배상금 청구와 손익상계
1) 임금상당의 손해배상금 청구
  해고 근로자는 사용자가 위 규정을 위반하여 우선 재고용 의무를 이행하지 않은 데 대하여, 우선재고용의무가 발생한 때부터 고용관계가
성립할때까지의 임금 상당 손해배상금(Not임금상당액)을 청구할
수 있다.

2) 손익상계
  채무불이행이나 불법행위 등으로 손해를 입은 채권자 또는 피해자
등이 동일한 원인에 의하여 이익을 얻은 경우, 공평의 관념상 그
이익은 손해배상액을 산정할 때 공제되어야 한다.
  이와 같이 손해배상액을 산정할 때 손익상계가 허용되기 위해서는
손해배상책임의 원인이 되는 행위로 피해자가 새로운 이득을 얻었고,
그 이득과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당한 인과관계가
있어야 한다.

  사용자의 고용의무 불이행을 이유로 <고용의무를 이행하였다면 받을 수 있었던 임금상당의 손해배상액>을 청구하는 경우,
그 근로자가 사용자에게 제공하였어야 할 근로를 다른 직장에 제공함으로써 얻은 이익이 사용자의 고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다면,
이러한 이익은 고용의무 불이행으로 인한 손해배상액을 산정할 때
공제되어야 한다.

3) 휴업수당 지급의무가 인정되는지 여부
  한편 사용자의 고용의무 불이행을 이유로 손해배상을 구하는 경우와 같이 근로관계가 일단 해소되어 유효하게 존속하지 않는 경우라면, 근로기준법 제46조가 정한 휴업수당에 관한 규정을 적용할 수 없기에 중간수입은 전액 공제가 가능하다.

판례 번호 : 대법원 2021.2.25. 선고 2018다 253860 판결

1. 통상해고의 개념
통상해고는 계약상 급무의무의 이행에 필요한 육체적, 정신적 또는 기타 노무 수행상 적격성을 현저하게 저해하는 사정이 근로자에게 발생하여 그 결과 근로자가 자신의 지위에 상응하여 정당하게 요구되는 업무를 충분히 감당할 수 없게된 때에 행하는 해고이다.

일반적으로 장기간 혹은 종국적으로 근로제공이 불가능하거나 근로제공에 매우 부적당한 사유가 발생하여 사회통념상 근로계약관계를 지속할 수 없는 사유가 근로자에게 발생하였을 경우 근로관계를 종료하는 취지로서 행하는 해고이다. 

이러한 해고에 대해 해고의 정당성에 관한 증명책임은 사용자가 부담한다.

2. 성적부진에 따른 해고
(1) 기본원칙
  판례는 성적이나 능력이 불량하다고 판단한 근거가 되는 평가가 공정하고 객관적인 기준에 의하여 이루어진 것이어야 할 뿐 아니라 
근로자의 근무성적이나 근무능력이 다른 근로자에 비해 낮은 정도를 넘어 상당한 기간동안 일반적으로 기대되는 최소한에 미치지 못하고 향후 개선될 가능성을 인정하기 어렵다는 등의 사회통념상 고용관계를 지속할 수 없을 정도인 경우에 한하여 해고의 정당성이 인정된다고 본다.

(2) 구체적 판단기준
사회통념상 고용관계를 지속할 수 없을 정도인지에 대한 구체적 판단기준은
근로자의 사업 또는 사업장 내에서의 지위와 담당 직무의 내용,
그에 따라 요구되는 성과나 전문성의 정도,
근무능력이나 근무성적이 부진한 정도와 기간,
전보배치, 교육 등의 개선 기회가 사용자로부터 부여되었는지 여부,
개선의 기회가 있었을 경우 그 이후 근로자의 성적 개선 여부,
사업장의 여건, 근로자의 업무 태도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다고 보았다.

판례 번호 :대법원 2017.2.3. 선고 2016다255910 판결

1. 의원면직과 해고의 구별 기본원칙
근로자에게 사직의 의사가 없음에도 불구하고, 근로자로 하여금 어쩔 수 없이 사직서를 작성 · 제출하게 한 후 이를 수리하는 이른바 의원면직의 형식을 취하여 근로계약관계를 종료시키는 경우에는 

실질적으로 사용자의 강요 등 일방적인 의사에 의해 근로계약관계를 종료시키는 것이어서 해고에 해당한다고 할 것이나,

그렇지 않은 경우에는 사용자가 사직서 제출에 따른 사직의 의사표시를 수락함으로써 사용자와 근로자의 근로계약관계는 합의해지에 의해 종료되는 것이므로 사용자의 의원면직처분을 해고라고 볼 수 없다.

2. 구체적 판단기준
이때 이원면직이 실질적으로 해고에 해당하는지는   

① 근로자가 사직서를 제출하게 된 경위,

② 사직서의 기재 내용과 회사의 관행,

③ 사용자 측의 퇴직권유 또는 종용의 방법, 강도 및 횟수,

④ 사직서를 제출하지 않았을 때 예상되는 불이익의 정도,

⑤ 사직서 제출로 얻게 되는 경제적 이익의 제공 여부,

⑥ 사직서 제출 전후 근로자의 태도

등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

판례번호 : 대법원 2006.11.23. 선고 2006다48069 판결

1. 징계권
징계권은 원칙적으로 사용자에게 인정되는 인사권 중의 일부로, 기업운영과 노동계약의 본질상 당연히 사용자에게 인정되는 권한이다. 따라서 강행법규 위반이나 사회상규 등에 반하는 특별한 사정이 있는 한 사용자는 그 구체적 내용을 자유롭게 정할 수 있다. 

2. 징계해고의 정당성
사용자가 어떤 근로자에 대해 징계로서 해고처분을 하기 위해서는 그 근로자에게 사회통념상 근로관계를 계속할 수 없을 정도의 책임사유가 존재할 경우에 해당한다. 
사회통념상 근로관계를 계속할 수 없는 지에 대한 판단은 
① 당해 사용자의 사업의 목적과 성질,
② 사업장의 여건, 
③ 당해 근로자의 사업장에서의 지위 및 담당 직무의 내용,
④ 비위행위의 동기와 경위,
⑤ 이로 인하여 기업의 위계질서가 문란하게 될 위험성 등 기업질서에 미칠 영향,
⑥ 과거의 근무 태도 등에 대한 사항을
종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 

판례 번호 : 대법원 2012.1.27. 선고 2010다100919 판결

(1) 문제의 소재
근로자는 사용자의 이익을 침해하지 않을 성실의무를 부담한다. 따라서 사업자 내의 비밀을 누설하거나 사용자의 명예나 신용을 훼손시키는 문언 등을 기재하는 것은 징계사유에 해당할 수 있다. 그러나, 근로자도 언론의 자유를 보장받아야 하는 바 근로자의 언론활동으로 인하여 사용자의 명예훼손의 우려가 있을 경우에 이를 이유로 하여 징계를 하는 것은 정당한 지가 문제 된다.

(2) 판례
근로자가 기재한 내용으로 인하여 사용자의 명예나 신용이 훼손될 염려가 있고 그 내용이 일부 허위이거나 다소 과장되었거나 왜곡된 점이 있다고 하더라도, 그러한 내용을 기재한 목적이 타인의 권리나 이익을 침해하기 위함이 아니라 근로조건의 유지·개선 및 근로자들의 경제적·사회적 지위의 향상을 도모하기 위함이고, 문서의 내용이 전체적으로 보아 진실한 경우에는 정당한 언론활동에 해당하여 징계사유로 삼는 것은 정당하지 않다고 판단하였다.

판례 번호 : 대법원 2001.12.14. 선고 2000두3689 판결

1. 직장외비행
(1) 원칙
징계는 직장질서의 침해한 근로자의 비위행위에 대한 징벌적 제재를 말한다. 따라서 근로자의 사생활은 직장질서를 침해한다고 할 수 없으므로 원칙적으로 징계사유가 될 수 없다. 다만 판례는 근로자의 사생활에서의 비위행위도 징계사유에 해당되는 예외적인 경우를 다음과 같이 제시하였다.

(2) 예외
사업활동에 직접 관련이 있거나 
기업의 사회적 평가를 훼손할 염려가 있는 경우에는 예외적으로 근로자의 사생활에서의 비행도 징계사유가 될 수 있다고 보았다.

기업의 사회적 평가에 악영향을 끼쳤는지는 
① 당해 행위의 성질과 정상, 
② 기업의 목적과 경영방침, 
③ 사업의 종류와 규모
④ 사업장에서 당해 근로자의 지위 및 담당 업무의 내용 등을 종합하여
그 비위행위가 사회적 평가에 미친 악영향이 중대하다고 객관적으로 평가될 수 있어야 한다. 

1. 전직의 개념
전직이란 동일 기업 내에서 근로자의 근무장소와 근무 내용을 변경하는 인사이동을 의미한다. 

2. 전직명령권의 법적 근거
판례는 근무장소나 업무내용이 변동된다는 점에서 근로자에게 불이익한 처분이 될 수 있으나 원칙적으로 인사권자인 사용자의 권한에 속한다고 보며, 
근로기준법 제23조 제1항의 위반이나 권리남용에 해당하는 등 특별한 사정이 없는 한 업무상에서 필요한 범위 내에서는 인사권자인 사용자에게 상당한 재량을 인정해야 한다고 판시하였다.

3. 전직명령의 정당성 판단
(1) 특정 근무지나 업무내용으로 한정되지 않은 근로자에 대한 판례
업무상의 필요성과 근로자가 겪게 될 생활상 불이익과의 비교·교량 및 신의칙상 요구되는 절차의 준수 여부를 종합적으로 검토하여 전직명령의 정당성에 대하여 판단하여야 한다고 보았다.
한편 외관상 인사처분으로서의 전직명령이라 할지라도 실질이 징계에 해당된다면 징계의 정당성 판단기준에 따라야 할 것이다.

1) 업무상의 필요성
업무상의 필요성에는 인원 배치 변경의 필요성이나 인원선택의 합리성을 의미한다고 하면서, 이에 있어서는 업무능률의 증진, 직장질서의 유지나 회복, 근로자 간의 인화 등에 대한 사정도 포함된다고 보았다.

2) 근로자가 겪을 생활상 불이익
근로자가 통상적으로 감당할 수 있는 수준을 현저히 벗어나는 수준인 경우 전직명령권은 정당성을 상실하였다고 볼 것이다.
또한 사용자가 불이익 감소를 위한 배려(대상조치)를 하였다면 이 역시 근로자가 입게 될 불이익을 판단할 때 고려된다. 

3) 신의칙상 요구되는 절차의 준수 여부
판례는 신의칙상 요구되는 절차의 준수 여부는 전직명령의 정당성을 판단하는 하나의 요소라고 할 수 있으나, 이러한 절차를 거치지 아니하였다는 사정만으로 전직명령을 부당하게 볼 수는 없다고 판단하였다. 

(2) 묵시적 동의
판례는 의사, 간호사, 속기사 등 직무에 있어서 전문적인 기술이나 자격이 요구되는 경우 묵시적으로 근무장소와 업무내용이 한정되어있다고 볼 수 있다고 판단한 바 있다.

판례 번호 : 대법원 2021.10.14. 선고 2021다227100판결, 
대법원 2022.9.7. 선고 2022다245419판결

1. 1년의 기간제 근로계약을 체결한 근로자에게 발생하는 유급휴가에 대한 권리
1년의 근로계약을 체결한 기간제 근로자에게는 그 1년의 기간 내에 11일의 연차유급휴가가 발생된다고 보는 것이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다.

① 근로기준법 제60조 제3항이 삭제된 이유는 근로자가 근로를 제공한 첫 해에 11일, 그 다음 해에 15일의 연차유급휴가를 확실히 보장받을 수 있도록 하기 위함이다. 
② 만약 근로기준법 제60조 제1항과 제2항이 중복적으로 적용된다면 1년의 근로계약을 체결한 기간제 근로자에게 총26일의 연차유급휴가가 발생하게 되는데, 이는 근로기준법 제60조 제4항의 문언적 해석의 범위를 넘어서는 것이며, 장기간 근속한 근로자와의 형평의 원칙에서도 어긋나므로 타당하다고 볼 수 없다. 
③ 다른 특별한 정함이 없는 한 1년간의 근로가 끝난 다음 날에 권리가 발생하는 것이다. 1년의 근로계약을 체결한 기간제 근로자는 1년이 지난 다음 날 근로자의 지위를 상실하므로 연차유급휴가에 대한 수당을 청구할 권리가 없다.
④ 연차유급휴가는 지난 1년간의 근로에 대한 대가로서의 성질을 지니고, 연차휴가 제도의 목적을 고려하면, 근로기준법 제60조 제1항은 최초 1년간 80퍼센트 이상 출근한 근로자가 그 다음 해에도 근로관계를 유지하는 것을 전제로 하여 2년차에 15일의 유급휴가를 주어야 한다는 취지로 해석함이 타당하다. 

2. 1년을 초과한 근로계약을 체결한 기간제 근로자
전술한 바와 같이 1년을 초과하여 근로계약을 체결하고 지속적으로 근로를 제공하고 근로자의 지위를 유지하고 있는 근로자에 대하여는 근로기준법 제60조 제1항의 출근율을 충족하였다면 온전히 15일의 유급휴가가 부여된다.