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종전 판례는 중앙관서의 장 또는 지자체장의 입찰참가자격제한조치에 대해서 처분성을 긍정하면서 공기업, 준정부기관의 입찰참가자격제한조치에 대해서는 근거법규가 없다는 이유로 처분성을 부정하였으나,
이후 공공기관 운영에 관한 법률에 공기업 준정부기관의 입찰참가자격제한조치에 대한 근거규정이 만들어졌고 이에 따라 최근에는 처분성을 긍정하고 있다.
판례는 "공기업 준정부기관이 법령 또는 계약에 근거하여 선택적으로 입찰참가자격 제한 조치를 할 수 있는 경우,
계약상대방에 대한 입찰참가자격 제한 조치가 법령에 근거한 행정처분인지, 계약에 근거한 권리행사인지는
원칙적으로 의사표시의 해석 문제이다.
이때에는 공기업, 준정부기관이 계약상대방에게 통지한 문서의 내용과 해당 조치에 이르기까지의 과정을
객관적-종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다.
그럼에도 불구하고 공기업-준정부기관이 법령에 근거를 둔 행정처분으로서의 입찰참가자격제한조치를 한 것인지 아니면 계약에 근거한 권리행사로서의 입찰참가자격 제한 조치를 한 것인지가 여전히 불분명한 경우에는,
그에 대한 불복방법 선택에 중대한 이해관계를 가지는 그 조치 상대방의
인식가능성 내지 예측가능성을 중요하게 고려하여
규범적으로 이를 확정함이 타당하다"고 하였다.
대법원 2018.10.25. 선고 2016두33537 판결
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