삶은 여행

판례번호 : 대법원 2020.7.29. 선고 2017도2478 판결,

대법원 1994.2.22. 선고 93도613 판결

1. 조합활동의 의의

노동조합의 조합활동이란 쟁의행위나 단체교섭을 제외한 노동조합의 일상적인 운영, 단결력 강화 등을 위한 활동을 의미한다. 

2. 노동조합의 조합활동의 정당성을 판단하는 판례의 기본입장

① 행위의 성질상 노동조합의 활동으로 볼 수 있거나, 노동조합의 묵시적인 수권이나 승낙에 의하여 행해진 활동으로 볼 수 있는 것으로,

② 근로조건의 유지 개선 및 근로자의 경제적 지위의 향상을 도모하기 위하여 필요하고 근로자들의 단결강화에 도움이 되는 행위여야 하며,

③ 취업규칙이나 단체협약에 별도 허용규정이 있거나 관행 또는 사용자의 승낙이 있는 경우 외에는 취업시간 외에 행해져야 하고,  사업장 내 조합활동에 있어서는 사용자의 시설관리권에 바탕을 둔 합리적인 규율과 제약에 따라야하며, 폭력과 파괴행위 등의 방법에 의하지 않는 것이어야 한다.

3. 조합활동의 수단의 정당성

(1) 판례의 기본입장

취업규칙이나 단체협약에 별도 허용규정이 있거나 관행 또는 사용자의 승낙이 있는 경우 외에는 취업시간 외에 행해져야 하고,  사업장 내 조합활동에 있어서는 사용자의 시설관리권에 바탕을 둔 합리적인 규율과 제약에 따라야하며, 폭력과 파괴행위 등의 방법에 의하지 않는 것이어야 한다.

(2) 조합활동의 수단의 정당성에 대한 구체적인 판단기준

  시기, 수단, 방법에 대한 조합활동의 요건은

조합활동과 사용자의 노무지휘권-시설관리권 등이 충돌될 경우

그 정당성을 어떠한 기준으로 정할 것인지 하는 문제이다.

따라서 위 요건을 갖추었는지 여부를 판단할 때는

① 그 조합활동의 필요성과 긴급성, 

② 조합활동으로 행해진 개별 행위의 경위와 그 활동의 구체적 태양,

③ 사용자의 노무지휘권-시설관리권 등의 침해 여부와 그 정도, 

④ 그 밖에 근로관계의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 

충돌하는 가치를 객관적으로 비교-형량하여 실질적인 관점에서 판단하여야 한다고 보았다.

대법원 2015.6.25. 선고 2007두4995 전원합의체 판결

1. 문제의 소재
외국인이라 하더라도 노무를 제공하고 노무 제공의 대가로서 임금, 급료 기타 이에 준하는 수입을 받아 생활하는 자에 속한다면 당연히 노동조합법상 근로자성을 인정받을 수 있다. 그러나 출입국관련법령에서 취업자격 없는 외국인의 취업을 금지하고 있어 이러한 경우 근로자성을 인정받을 수 있는지가 문제된다.

2. 판례의 입장
출입국관련 법령에서 외국인고용제한규정을 두고 있는 것은 취업자격 없는 외국인의 취업이라는 사실행위 자체를 금지하기 위한 것 뿐이지, 

사실상 제공한 근로에 따른 권리나
이미 형성된 근로관계에 있어서 근로자로서의 신분에 따른 노동관계법상 제반 권리 등의 법률효과
까지 금지하려는 것으로 보기는 어렵다.

따라서 노동조합법상 근로자가 인정되는지 여부에 대한 판단기준을 갖추고 있는 경우에는
근로자가 외국인인지 여부 및 취업자격의 유무와 관계없이 노동조합법상 근로자성이 인정되어야 한다고 판단하였다. 

대법원 2018.6.15. 선고 2014두12598 판결


1. 서론
개별적 근로관계를 규율하고자 하는 근로기준법의 입법목적과 달리 
노조법은 노무공급자들 사이의 단결권 등을 보장해줄 필요성이 있는가라는 관점에서 집단적 노사관계를 규율할 목적으로 제정된 것이므로 근로자의 개념을 상이하게 보고 있다. 
노조법상 근로자는 노동조합의 설립, 가입의 주체가 되므로 논의의 실익이 있다.

2. 노조법상 근로자
(1) 문제의 소재
대법원은 특수형태근로종사자의 노동법 적용문제에 대해 근로기준법 영역에서의 근로자성을 부정하고 있으나, 엄격한 의미에서의 인적종속성을 요건으로 하지 않는 노조법의 영역에서까지 근로자성을 부인할 필요는 없을 것이다. 

(2) 종전의 판례
캐디피를 근로기준법 소정의 임금이라고 단정하기는 어렵지만, 임금 급료 기타 이에 준하는 수입으로 못 볼 것도 아니라고 하여 노조법상 근로자와 근로기준법상 근로자가 달리 판단될 수 있단 가능성을 보인적은 있으나, 명시적으로 구분한 판례는 없었다.

(3) 최근 판례
사용종속관계 하에서 노조법상 근로자로 인정받을 수 있는 구체적인 기준을 다음과 같이 제시하였다.
① 노무제공자가 특정사업자에게 주로 소득을 의존하고 있는지
② 노무제공자와 특정사업자 사이의 보수를 비롯한 계약의 내용을 특정사업자가 일방적으로 결정하는지,
③ 노무제공자가 특정사업자의 사업 수행에 필수적인 노무를 제공하면서 특정사업자의 사업을 통하여 시장에 접근하는지,
④ 노무제공자와 특정사업자 사이의 법률관계가 상당한 정도로 전속적, 지속적인지,
⑤ 사용자와 노무제공자 사이의 어느정도의 지휘 감독이 존재하는지,
⑥ 노무제공자가 지급받는 임금, 급료 기타 이에 준하는 수입이 노무 제공의 대가인지 여부 등을 종합적으로 고려하여야 한다. 

다만, 판례는 노조법상 근로자에 해당하는지 여부는 노무제공관계의 실질에 비추어 노동3권을 보장할 필요성이 있는지의 관점에서 판단하여야 하고, 반드시 근로기준법상 근로자에 한정할 것은 아니라고 하며, 소득 의존성이나 법률관계의 전속성이 부정된다고 하더라도 교섭할 수 있도록 할 필요성이 크다면 노조법상 근로자성을 부정할 것은 아니라고 한다. 

판례 번호 : 대법원 2014.11.27 선고 2011두5391 판결, 대법원 2012.3.29. 선고 2011두2132 판결

비정규직의 의의
기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하고 당해 사업 또는 사업장 내 통상근로의 시간으로 근로하는 근무형태 외의 근로형태를 갖는 모든 근로자를 의미한다. 

법규정
기간제법 제8조
차별적 처우를 금지하고 있으나, 차별적 처우를 판단하는 구체적인 기준에 대하여는 법으로 규정하고 있는 바가 없어 해석론을 통하여 도출하여야 한다.

판례
1. 비교대상 근로자
비교대상 근로자로 선정된 근로자의 업무가 기간제 근로자의 업무와 동종 또는 유사한 업무에 해당하는지 여부는

취업규칙이나 근로계약 등에 명시된 업무내용이 아니라
근로자가 실제 수행하여 온 업무를 기준으로 판단하되,

이들이 수행하는 업무가 서로 완전히 일치하지 아니하고 
업무의 범위 또는 책임과 권한 등에서 다소 차이가 있다고 하더라도

주된 업무의 내용의 본질적인 차이가 없다면,

특별한 사정이 없는 이상 이들은 동종 또는 유사 업무에 종사한다고 보아야 할 것이다. 


2. 차별적 처우
사용자가 임금 그밖의 근로조건 등에서 기간제근로자와 

비교대상 근로자를 다르게 처우함으로써 기간제근로자에게 발생하는 불이익 전반을 의미한다.

3. 합리적인 이유가 없음의 의미 
합리적인 이유가 없음은 당해 근로자를 다르게 처우할 필요성이 인정되지 않거나,
필요성이 있음에도 다르게 처우하는 방법 및 정도가 적정하지 아니한 경우를 의미한다. 

합리적인 이유가 있는지에 대한 구체적인 판단기준은 
근로자의 근무 형태, 근무 내용, 근무의 범위, 
근로 중에 갖는 권한과 책임의 정도, 임금 그밖의 근로조건 등의 결정요소 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 

대법원 2022.1.27. 선고 2018다207847

1. 직접고용의무의 의의

직접고용의무란 파견법 제6조의2 제1항에서 규정하고 있는 고용의무로서, 각호의 사유가 발생할 경우 당해 사용자는 파견근로자를 직접고용하여야 한다.

2. 직접고용의무 발생 여부에 관한 판례

1) 파견사업주만 변경된 경우

파견법의 법 규정과 입법취지를 고려하였을 때, 직접고용의무가 발생함에 있어 파견사업주가 동일할 것을 요건으로 보고 있지 않으므로, 파견사업주가 변경했다는 사정은 직접고용의무 발생에 영향을 주지않는다고 본다. (대법원 2015.11.26. 선고 2013다14965판결)

2) 직접고용의무가 발생된 이후 파견근로자가 해고를 당하거나 사직을 한 경우 : 대법원(2019.8.29. 선고 2017다 219072판결)

직접고용의무 규정은 사용사업주와 파견근로자 사이에 발생하는 법률관계와 이에 따른 법적 효과를 설정하는 것으로서 그 내용이 파견사업주와는 직접적인 관련이 없고,

위와 같은 법률관계의 성립이나 법적 효과 발생 후 파견사업주와 파견근로자 사이의 근로관계가 유지되고 있을 것을 효력존속요건으로 요구하고 있다고 할 수도 없다.

따라서 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계의 성립이 간주되거나,

사용사업주에게 직접고용의무가 발생한 후

파견근로자가 파견사업주에 대한 관계에서 사직하거나 해고를 당하였다고 하더라도,

이러한 사정은 원칙적으로 사용사업주와 파견근로자 사이의 직접고용간주나 직접고용의무와 관련된 법률관계에 영향을 미치지 않는다.   

3) 사용자의 회생절차

사용자가 회생절차에 들어가면 기존에 발생한 직접고용의무는 소멸함이 원칙이다. 회생절차가 종료되어 기업운영이 재개되는 경우에는 그 시점에 다시 직접고용의무가 발생한다고 판단하였다.

3. 직접고용의무에 따른 고용형태

(1) 법규정

파견법 제6조의2 제3항에서 규정하고 있다. 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자가 있는 경우 해당 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건에 따르고, 그러한 근로자가 없는 경우에도 해당 파견근로자의 기존의 근로조건 수준보다 낮아져서는 아니된다.

(2)판례

1) 원칙

파견법의 직접고용의무 규정의 입법취지 및 목적에 비추어볼 때, 특별한 사정이 없는 한 사용사업주는 직접고용의무 규정에 따라 근로계약을 체결할 때 기간을 정하지 않은 근로계약을 체결하여야 함이 원칙이다. 

2) 예외

다만, 파견법 제6조의2 제2항에서 파견근로자가 명시적으로 반대의사를 표시하는 경우 직접고용의무의 예외가 인정된다는 점을 고려할 때, 파견근로자가 사용사업주를 상대로 직접고용의무의 이행을 구할 수 있다는 점을 알면서도 기간제 근로계약을 희망하였거나,

사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무 (동종 또는 유사 업무)를 수행하는 근로자가 대부분 기간제 근로계약을 체결하고 근무하고 있어 파견근로자로서도 애초에 기간을 정하지 않은 근로계약 체결을 기대하기 어려웠던 경우 등과 같이

직접 고용관계에 계약기간을 정한 것이 직접고용의무규정의 입법취지 및 목적을 잠탈한다고 보기 어려운 특별한 사정이 존재하는 경우에는 사용사업주가 파견근로자와 기간제근로계약을 체결할 수 있을 것이다. 

3. 증명책임

이러한 특별한 사정의 존재에 관하여는 사용사업주가 증명책임을 부담한다.

4. 특별한 사정이 없음에도 기간을 정한 부분의 효력

따라서 직접고용의무를 부담하는 사용사업주가 파견근로자를 직접고용하면서 전술한 특별한 사정이 없음에도 기간제 근로계약을 체결하는 경우,

이는 직접고용의무를 완전하게 이행한 것이라고 보기 어렵고, 

이러한 근로계약 중 기간을 정한 부분은 파견근로자를 보호하기 위한 파견법의 강행규정을 위반한 것에 해당하여 무효가 될 수 있다.

종전 판례는 중앙관서의 장 또는 지자체장의 입찰참가자격제한조치에 대해서 처분성을 긍정하면서 공기업, 준정부기관의 입찰참가자격제한조치에 대해서는 근거법규가 없다는 이유로 처분성을 부정하였으나, 
이후 공공기관 운영에 관한 법률에 공기업 준정부기관의 입찰참가자격제한조치에 대한 근거규정이 만들어졌고 이에 따라 최근에는 처분성을 긍정하고 있다. 

판례는 "공기업 준정부기관이 법령 또는 계약에 근거하여 선택적으로 입찰참가자격 제한 조치를 할 수 있는 경우,

계약상대방에 대한 입찰참가자격 제한 조치가 법령에 근거한 행정처분인지, 계약에 근거한 권리행사인지는

원칙적으로 의사표시의 해석 문제이다.

이때에는 공기업, 준정부기관이 계약상대방에게 통지한 문서의 내용과 해당 조치에 이르기까지의 과정을

객관적-종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다.

그럼에도 불구하고 공기업-준정부기관이 법령에 근거를 둔 행정처분으로서의 입찰참가자격제한조치를 한 것인지 아니면 계약에 근거한 권리행사로서의 입찰참가자격 제한 조치를 한 것인지가 여전히 불분명한 경우에는, 

그에 대한 불복방법 선택에 중대한 이해관계를 가지는 그 조치 상대방의

인식가능성 내지 예측가능성을 중요하게 고려하여

규범적으로 이를 확정함이 타당하다"고 하였다. 

대법원 2018.10.25. 선고 2016두33537 판결

제소기간 판례 번호 : 대법원 1999.12.18. 선고 99두9742

'처분이 있음을 안 날'이라 함은 통지, 공고 기타의 방법에 의하여

당해 처분이 있었다는 사실을 현실적으로 안 날을 의미하고, 추상적으로 알 수 있었던 날을 의미하는 것은 아니다.

다만, 처분에 관한 서류가 상대방의 주소지에 송달되는 등

사회통념상 처분이 있음을 당사자가 알 수 있는 상태에 놓여진 때에는

(당사자, 주로 원고) 반증이 없는 한 그 처분이 있음을 알았다고 추정할 수 있다.

  → 아르바이트 직원이 납부고지서를 수령한 경우, 납부의무자는 그 때 부과처분이 있음을 알았다고 추정할 수 있다고 한 사례.

행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적-일반적으로 결정할 수 없고,
구체적인 경우에
관련 법령의 내용과 취지,
당해 행위의 주체, 절차, 형식, 내용,
당해 행위와 원고가 입는 불이익과의 실질적 견련성,
법치행정의 원리와 그 행위에 관련된 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 고려하여
개별적으로 결정하여야 한다. 

또한 어떠한 처분에 법령상 근거가 있는지, 
행정절차법에서 정한 처분절차를 준수하였는지는
(==처분의 위법성 판단 == [ 처분의 적법요건 = 주체 절차 형식 내용 ] == 본안판단사항)

본안에서 당해 처분이 적법한가를 판단하는 단계에서 고려할 요소이지,
소송요건 심사단계에서 고려할 요소는 아니다.
(소송요건 : 대상적격, 원고적격, 협의의 소익, 피고적격, 필요적 행정심판전치일 경우 전심사항, 제소기간, 관할)

1. 근로자의 고용계약 체결의사를 확인할 의무가 사용자에게 부여되는지 여부
(1) 문제의 소재
  사용자에게 근로자의 고용계약 체결 의사를 확인할 의무가 있는지 문제된다. 확인의무 인정 여부에 따라 우선재고용의무 발생 시점에 차이가 발생하기 때문이다.

(2) 판례
  사용자가 해고 근로자에게 고용계약을 체결할 의사가 있는지 확인하지 않은채 제3자를 채용하였다면 마찬가지로
① 해고 근로자가 고용계약체결을 원치 않았을 것이라거나
② 고용할 것을 기대하기 어려운 객관적인 사유가 있었다는 등
특별한 사정이 없는 한 근로기준법 제25조제1항이 정한 우선재고용의무를 위반한 것으로 볼 수 있다.

2. 우선재고용의무를 위반한 사용자를 상대로 근로자가 행할 수 있는 민사상 조치
(1) 문제의 소재
  사용자가 우선재고용의무를 이행하지 아니할 경우 근로자가 민사소송을 통해 근로관계 성립을 구할 수 있는지 여부와 함께 사용자의 법률상 의무 미이행에 따라 발생된 근로자의 손해의 발생은 어느 범위까지 인정되는지 문제된다.

(2) 고용의 의사표시에 갈음하는 판결을 구할 사법상 권리
  해고 근로자는 사용자가 위와 같은 우선재고용의무를 이행하지 아니하는 경우 사용자를 상대로 고용의 의사표시를 갈음하는 판결을 구할 사법상이 권리가 있고,
  판결이 확정되면 사용자와 해고 근로자 사이에 고용관계가 성립한다.

(3) 임금 상당의 손해배상금 청구와 손익상계
1) 임금상당의 손해배상금 청구
  해고 근로자는 사용자가 위 규정을 위반하여 우선 재고용 의무를 이행하지 않은 데 대하여, 우선재고용의무가 발생한 때부터 고용관계가
성립할때까지의 임금 상당 손해배상금(Not임금상당액)을 청구할
수 있다.

2) 손익상계
  채무불이행이나 불법행위 등으로 손해를 입은 채권자 또는 피해자
등이 동일한 원인에 의하여 이익을 얻은 경우, 공평의 관념상 그
이익은 손해배상액을 산정할 때 공제되어야 한다.
  이와 같이 손해배상액을 산정할 때 손익상계가 허용되기 위해서는
손해배상책임의 원인이 되는 행위로 피해자가 새로운 이득을 얻었고,
그 이득과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당한 인과관계가
있어야 한다.

  사용자의 고용의무 불이행을 이유로 <고용의무를 이행하였다면 받을 수 있었던 임금상당의 손해배상액>을 청구하는 경우,
그 근로자가 사용자에게 제공하였어야 할 근로를 다른 직장에 제공함으로써 얻은 이익이 사용자의 고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다면,
이러한 이익은 고용의무 불이행으로 인한 손해배상액을 산정할 때
공제되어야 한다.

3) 휴업수당 지급의무가 인정되는지 여부
  한편 사용자의 고용의무 불이행을 이유로 손해배상을 구하는 경우와 같이 근로관계가 일단 해소되어 유효하게 존속하지 않는 경우라면, 근로기준법 제46조가 정한 휴업수당에 관한 규정을 적용할 수 없기에 중간수입은 전액 공제가 가능하다.

판례 번호 : 대법원 2018.9.13. 선고 2017다16778 판결

판례는 근로자에게 지급된 해고예고수당은 
해고가 유효인지 여부와 관계없이 근로자에게 지급되어야 하는 돈이고,
해고가 부당해고에 해당하여 무효인 경우라 하더라도 
부당이득에 해당하지 아니한다고 보아 (=법률상 원인 없이 지급받은 것으로 볼 수 없다고 보아)
사용자에게 반환할 필요성이 없다고 하고, 그 근거를 다음과 같이 설시하였다.

① 근로기준법 제26조 해고예고수당에 관한 규정이 해고가 유효인 경우에만 그 지급에 관한 의무가 발생하는 것으로 규정되어 있지 아니한 점,
② 근로기준법 제26조의 입법취지를 고려해볼 때, 해고가 무효인 경우에도 해고가 유효인 경우에 비해 근로자 보호의 필요성이 작다고 할 수 없으며, 
③ 해고가 무효로 판정되어 근로자가 복직하고 미지급임금을 지급받는 것만으로는 입법목적이 충분히 달성되기 어려울 뿐만 아니라, 해고예고 및 해고예고수당 지급 의무가 해고의 사법상 효력에 영향을 미치지 아니하는 점을 고려하면
해고예고제도 자체를 통해 근로자를 보호할 필요성은 더욱 크다. 

1. 행정처분의 개념 : 대법원 1996.3.22.선고 96누433판결
항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 가리키는 것이다. 
 + 행정권 내부에서의 행위나 알선, 권유, 사실상 통지 등과 같이 상대방 또는 기타 관계자들의 법률상 지위에 직접적인 법률적 변동을 일으키지 아니하는 행위 등은 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다.

2. 처분 개념의 판단기준
행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적, 일반적으로 결정할 수 없다. 
① 관련 법령의 내용과 취지,
② 그 행위의 주체, 절차, 형식, 내용,
③ 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성,
④ 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여
개별적으로 결정하여야 한다.

(대법원 2010.11.18. 선고 2008두167 전원합의체판결)

행정청의 어떤 행위가 법적 근거도 없이 객관적으로 국민에게 불이익을 주는 행정처분과 같은 외형을 갖추고 있고, 그 행위의상대방이 이를 행정처분으로 인식할 정도라면, 
그로 인하여 파생되는 국민의 불이익 내지 불안감을 제거시키기 위한 구제수단이 필요한 점에 비추어 볼 때 
행정청의 행위로 인해 상대방이 입는 불이익 내지 불안이 있는지 여부도 
그 당시에 있어서의 법치행정의 정도와 국민의 권리의식 수준 등은 물론 행위에 관련한 당해 행정청의 태도 등과 함께 고려하여 판단하여야 한다. 

(대법원 1993.12.10. 선고 93누12619 퍈결)