삶은 여행

판례 번호 : 대법원 2019.2.14. 선고 2015다66052 판결

1. 출근율의 개념과 의의
출근율은 원칙적으로 출근일수를 소정근로일수로 나눈 비율을 의미한다. 출근율 산정은 근로기준법 제60조 제1항과 제2항에서 연차유급휴가일수 산정을 위한 기초자료로 활용되므로 중요하다.

2. 출근율 산정 시 직장폐쇄 기간
(1) 적법한 직장폐쇄 기간
사용자의 적법한 직장폐쇄로 인해 근로자가 출근하지 못한 기간은 원칙적으로 연차휴가일수 산정을 위한 연간 소정근로일수에서 제외되어야 한다.
다만, 적법하게 직장폐쇄가 이루어졌음에도 이 기간 중 근로자가 위법한 쟁의행위에 참가한 기간은 근로자의 귀책으로 근로를 제공하지 않은 기간에 해당하므로 연간 소정근로일수에 포함시키되 결근한 것으로 처리하여야 할 것이다. 

(2) 위법한 직장폐쇄 기간
사용자의 귀책사유로 인하여 위법하게 직장폐쇄가 이루어졌을 경우를 근로자에 대하여 불리하게 고려할 수는 없으므로 출근한 것으로 보아야 한다. 

다만 위법한 직장폐쇄 기간 중에 근로자가 쟁의행위에 참가하였거나, 쟁의행위 중에 직장폐쇄가 이루어진 경우,
직장폐쇄가 이루어지지 않았다고 하더라도 근로자가 쟁의행위에 참가할 것이 명백하다고 인정된다면, 그 쟁의행위가 적법한 경우에는 연간 소정근로일수에서 제외하고, 위법한 쟁의행위의 경우에는 연간 소정근로일수에는 포함시키되 결근한 것으로 처리하여야 한다. 

근로자의 쟁의행위에 참가하였을 것이 명백한 지는
쟁의행위가 이루어진 경위 및 원인, 직장폐쇄 사유와의 관계,
쟁의행위에서의 해당 근로자의 지위 및 역할, 실제 이루어진 쟁의행위에 참가한 근로자의 수 등의

제반 사정을 신중하게 판단하여야 한다. 그 증명책임은 사용자에게 있다. 

판례번호 : 대법원 2016.10.13. 선고 2016도1060 판결, 

대법원 2010.5.13. 선고 2008다6052판결

1. 포괄임금제의 개념
포괄임금제는 근로자의 승낙이 있어 ① 기본급을 별도로 결정하지 않고 연장근로 수당 등의 제수당을 전부 포함하여 월지급액 또는 일급여액을 정하거나, ② 연장근로 등의 제수당을 세부적으로 구분하지 않고 포괄적으로 산정하여 지급하는 방식을 의미한다. 

2. 포괄임금제의 성립
(1) 기본원칙 
포괄임금제 약정이 성립하기 위해서는 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에 근거 규정을 두고 있어야 한다. 판례는 포괄임금제 약정이 성립하였는지 여부는 근로시간, 근로의 형태와 업무의 성질, 임금 산정의 단위, 단체협약과 취업규칙의 내용, 동종 사업장의 실태 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다는 입장을 취하고 있다.

(2) 묵시적 합의에 의한 포괄임금제 성립
1) 문제의 소재
기존 판례는 근로자의 승낙을 명시적인 것에 한정하지 않고, 묵시적인 승낙도 가능하다고 보았는데, 일반적으로 근로형태의 특수성 때문에 근로기준법상 기준근로시간을 초과한 연장, 휴일, 야간근로가 당연히 예상되는 근로계약의 경우 그 자체로 포괄산정 근로계약에 대한 근로자의 승낙이 있었던 것으로 간주되어 왔다. 그러나 최근 판례는 다음과 같이 엄격한 기준을 제시하고 있다.

2) 판례
단체협약이나 취업규칙, 근로계약서에 포괄임금 취지를 명시하지 않았음에도 묵시적 합의에 의한 포괄임금약정이 성립하였다고 인정하기 위해서는
근로형태 특수성으로 인해 실제 근로시간을 정확하게 산정하는 것이 곤란하거나, 일정한 연장, 야간, 휴일근로가 예상되는 경우 등 실질적인 필요성이 인정될 뿐 아니라,
정액의 월급여액이나 일당임금 외에 추가로 어떠한 수당도 지급하지 않기로 하거나, 특정한 수당을 지급하지 않기로 하는 합의가 있었다고 객관적으로 인정되어야 한다. 

3. 포괄임금제의 유효요건
포괄임금제 역시 근로기준법에서 정하는 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 된다는 근로기준법 제15조 규정의 적용을 받는다. 판례는 실제 근무한 근로시간에 따른 법정수당 산정지급원칙의 예외로서 포괄임금제의 유효요건을 다음과 같이 제시한다
예외적으로 감시단속적 근로 등과 같이 근로시간, 근로형태와 업무의 성질을 고려할 때 근로시간의 산정이 어려운 것으로 인정되는 경우가 있을 수 있고, 이러한 경우에는 포괄임금제에 의한 임금 지급계약을 체결하더라도 그것이 달리 근로자에게 불이익이 없고 여러 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때는 유효하다고 본다. 

대법원 판례 번호 : 대법원 2018.6.28. 선고 2013다28926판결

0. 근로시간과 휴게시간 구별의 실익
근로기준법 제50조에서 규정하는 근로시간에 해당하는 경우, 사용자에게 임금지급의무가 발생하므로 근로시간과 근로시간이 아닌 시간을 구별하는 것은 매우 중요하다고 할 수 있다. 

1. 근로시간의 개념
근로시간은 사용자의 지휘·감독 하에서 근로계약상의 근로를 제공하는 시간을 말한다. 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식시간, 수면시간 등의 명칭을 가진 시간이라 하더라도 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고, 사용자의 지휘·감독 아래 놓인 시간이라면 근로시간으로 보는 것이 타당하다.

2. 근로시간과 휴게시간과의 구별 
근로시간과 휴게시간의 구별은 특정 업종이나 업무의 종류에 따라 일률적으로 판단할 것이 아니다. 이는
근로계약의 내용이나 해당 사업장에 적용되는 취업규칙과 단체협약의 규정,
근로자가 제공하는 업무의 내용 및 해당 사업장의 구체적 업무의 방식, 
휴게 중인 근로자에 대한 사용자의 간섭이나 감독 여부,
자유롭게 이용할 수 있는 휴게 장소의 구비 여부,
그 밖에 근로자의 휴식에 실질적으로 방해되었다거나 사용자의 지휘·감독을 인정할 만한 사정이 있는지와 그 정도 등
여러 사정을 종합적으로 고려하여 개별사안에 따라 구체적으로 판단하여야 한다.

판결문 번호 : 대법원 2013.12.18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결

1. 판례의 기본입장
사용자가 근로자에게 지급하는 금품이 통상임금에 해당하는지 여부는 소정근로의 대가로 지급된 금품인지, 정기적-일률적-고정적으로 근로자에게 지급되는지를 판단하여야 한다. 이를 판단함에 있어 지급되는 금품의 실질이 어떠한 지를 검토하여야 하고, 지급되는 금품의 명칭이나 지급주기 등의 형식적인 것으로 결정되는 것은 아니다.

2. 통상임금의 고정성
어떤 임금이 통상임금에 속하기 위해서는 그것이 고정적으로 지급되어야 한다. 통상임금이 가산임금을 산정하는 기준임금으로 기능하기 위하여 미리 확정되어있어야 한다는 요청에서 도출되는 본질적인 성질이다. 

'고정성'은 '근로자가 제공한 근로에 대하여 그 업적, 성과 기타의 추가적인 조건과 관계없이 당연히 지급될 것이 확정되어 있는 성질'을 의미한다. 
'고정적인 임금'은 '임금 명칭 여하를 불문하고, 근로자가 임의의 날에 소정근로를 제공한 것의 대가로서 지급받는 임금으로서, 그 지급여부와 액수가 확정되어 있어 그 다음 날에 바로 퇴직하더라도 근로자가 지급받을 수 있는 임금'을 의미한다.

대법원 판례번호 :  대법원 2020.4.29. 선고 2016다7647 판결, 대법원 1997.5.28. 선고 96누15084 판결문

임금성 판단 : 근로의 대가
근로자가 사용자에게 근로를 제공하는 것에 대한 반대급부로 임금을 청구할 권리를 가진다. 사용자가 지급하는 금품이 임금에 해당하는지를 판단하는 기준은 다음과 같다. 

사용자가 근로자가 제공한 근로의 대가로서 계속적·정기적으로 금품을 지급하고,
사용자에게 이러한 금품지급에 대하여 지급의무가 지워져있어야 한다. 
이러한 지급의무의 발생에 있어서는 근로자의 근로제공과 직접적이고 밀접한 관련이 있어야 한다. 
지급의무의 발생에 관하여 단체협약 또는 취업규칙, 급여규정, 근로계약 등에 의한것 뿐만 아니라 사용자가 근로자에게 지급하는 것이 관례로 자리잡았다는 등의 노동관행에 의해서도 인정될 수 있다고 본다. 

대법원 판례 번호 : 대법원 2019.6.13. 선고 2015다65561 판결

1.직장폐쇄가 적법한 경우
 사용자의 직장폐쇄가 적법하게 이루어진 경우, 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제6호에서 규정하는 기간에 해당하므로 평균임금 산정기간에서 제외된다. 다만 이러한 기간이 근로자의 위법한 쟁의행위 참가기간과 겹치는 경우에는 시행령 제2조제1항제6호에 해당하는 기간에 포함되지 않는다. 

2.직장폐쇄가 위법한 경우
 사용자의 직장폐쇄가 위법하게 이루어진 경우, 사용자가 여전히 근로자에 대하여 임금지급의무를 부담하고, 근로자의 이익을 보호하기 위하여 그 기간을 평균임금 산정기간에서 제외할 필요성을 인정하기 어려우므로, 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제6호에서 규정하는 기간에 해당한다고 볼 수 없으므로 평균임금 산정기간에서 제외되지 않는다고 본다. 

직장폐쇄의 적법성, 이로인한 사용자의 임금지급의무 존부 등을 고려하지 않은 채 일률적으로 사용자의 직장폐쇄기간이 시행령 제2조제1항제6호에 해당하는 기간이라고 할 수는 없다. 

ㅇ

   •

      - 

        1)

<정신적손해>

390조(채무불이행) : 채권자만 청구 가능 (친족X)

750조(불법행위) : 피해자 + 친족

★ 채무불이행 손해배상 '금전'의 의미 : KRW로 지급

ㅇ손해배상의 범위 : 통상손해 + 특별손해

   •통상손해 : 휴업손해 등 (그에 대한 증명이 가능한 통상의 손해까지만 가능. 휴업수당에 더한 일실수입까지는 한도 X)

   •특별손해

      - 특별사정의 존재에 대한 예견가능성 (손해까진 예견 못했어도)

      - ★ 특별사정에 대한 채무자의 예견가능성 유무 가리는 시기 : 이행기(변제기)

      - 특별손해로 본 사례

        1) ★ 이행불능 이후에 목적물 가격이 등귀한 경우, 그 목적물의 현재 시가는 물가등귀라는 특별한 사정에 의한 손해

        2) ★ 채무불이행으로 인한 정신적 고통은 특별손해에 해당

        3) 불법행위의 간접적 사정 : 가해자가 사정을 알았거나 알 수 있었을 때만 배상책임.

ㅇ과실상계 (피해자(채권자)에게 과실이 있는 경우))

   • 요건 : ★ 손해배상책임의 요건으로서 과실 : 의무의반이라는 강력한 과실   ≠   과실상계의 과실은 약한 의미의 부주의

   • ★ 과실상계 적용되지 않는 경우

      - 채무내용에 따른 본래의 급부(=표현대리 성립한 것에서의 대리인의 책임, 손해담보계약상 담보의무자의 책임 등을 사유로 본인의 책임 경감 불가능)의 이행을 구하는 때

      - 손해배상액 예정

      - ★ 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 자가 피해자의 부주의를 이유로 과실상계를 주장하는 것

        공동불법행위였을 때, 일부에게 그러한 사유가 있다고 하여 그러한 사유가 없는 다른 불법행위자까지도 과실상계의 주장을 할 수 없다고 해석할 것은 아니다 

         1) ★ 피해자의 공동불법행위자 각인에 대한 과실비율이 서로 다르더라도, 그들 전원에 대한 과실로 전체적으로 평가 하여야한다.

         2)  다만, 공동불법행위자별로 별개의 소를 진행하고 있다면 개별적으로 가능하다

         3) 또한 공동불법행위자의 관계는 아니지만 부진정연대채무를 지고 있을 때는 개별적으로 평가할 수 있다.

         4) 공동불법행위에서 과실상계는 원칙적으로 불가능하나, 일부에게 과실상계 불가능 사유가 있다고 해서, 그 과실상계 불가능 사유가 없는 나머지에 대해서는 과실상계주장이 가능하다.

   • 피해자에게 과실이 인정되면 이를 참작하여야하고,  배상의무자가 피해자의 과실에 대해 주장하지 않는 경우에도 ★ 법원이 직권으로 심리판단하여야한다.

   • ★손해배상청구권 중 일부가 청구된 경우, 과실상계는 손해의 전액에서부터 감액 계산을 해야한다.

      - 손해전액이 1억원이고, 이미 6천만원이 청구된 경우

          1) 내 과실이 30% 잡혀서 청구가능액이 7천일 때 : 기청구된 6천만원 못 넘음. → 6천

           2) 내 과실이 50% 잡혀서 청구가능액이 5천일 때 : 기청구된 6천보다 적은 5천만원을 못 넘음 → 5천

  ★ 손익상계와의 관계 : 과실상계가 먼저. 그 다음 손익상계. (가나다 순 ㄱ→ㅅ)

ㅇ

   •

      - 

        1)

이행불능 : 후발적 불능 중 채무자의 귀책사유 있는 것. (https://eastarlight.tistory.com/search/%ED%9B%84%EB%B0%9C%EC%A0%81)

 - 법률행위가 무효가 되는 것은 원시적 불능 + 전부 불능에 한함.

 - 일부불능이어도 목적달성이 불가능해졌으면 (= 집의 지붕이 없어짐 등) 전부불능으로 보아 계약전부의 해제가 가능한 판례.

ㅇ 이행불능을 부정한 사례

   • 가등기, 가압류, 가처분 존재자체로는 이행불능이 아님. 

      - ★다만 매도인이 가압류 또는 가처분집행을 모두 해제할 수 없는 무자력의 상태에 있다고 인정되는 경우, 매수인이 매도인의 소유권이전등기의무가 이행불능임을 이유로 매매계약을 해제할 수 있다.

   • 부동산의 이중양도, 강제경매절차 : 이행불능 아님  → 등기 넘어가면 불능

   • 임대인의 소유권 상실  : 임대차계약에 임대인의 소유권이 계약성립요건이 아니기 때문

   • 처분금지가처분등기   

   • 타인권리매매  : 타인권리매매 가능하기 때문

ㅇ ★★ 소유자가 소유권을 상실한 경우, 그 청구권의 이행불능을 이유로 손해배상을 청구할 수 있는가? : N

  甲 소유자  ---- 乙 등기 위조하여 ---- 丙 이 등기 받고 취득시효 지남

  甲이 丙에게 말소 청구하고, 乙에게 손해배상 가능 ?   : 불가능

  ∵ 손해배상 : 본래 급부 대신에 받게끔 하는 것. 취득시효가 지나 甲은 등기받는 지위를 잃음. (불법행위로 싸울 수 있음은 별도)

ㅇ 대상청구권 : 급부의 후발적 불능으로 인해 채무자가 이행의 목적물에 갈음하는 이익을 취득하는 경우에 채권자가 채무자에 대하여 그 이익의 상환을 청구하는 권리 . (채권적 청구권)

   • 요건 : ★ 후발적 불능에 채무자의 귀책사유가 있는지는 묻지 않는다. 

   • 효과 : ★★★ 한도 무제한설 - 채권자는 채무자의 이익 전부에 대해 대상청구권 행사 가능. 약정매매대금으로 한정되지 않음.

    - 대상청구권의 소멸시효 : 10년. 이행불능이 되었을 때부터 소멸시효 진행.

 ㅇ ···•●☉

제390조 (채무불이행과 손해배상)

채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다.

제387조 (이행기와 이행지체)

 - ~한 때 = ~한 다음 날

 ㅇ이행기의 경과

    • 확정기한부 채무 : 도래한 때(=도래한 다음날) 부터  지체책임

       - ★채권의 가압류는 제3채무자에 대해 채무자에게 지급하는 것을 금지하는 데 그칠 뿐 채무 그 자체를 면하게 하는 것이 아니고, 가압류가 있다고 해도 그 챠권의 이행기가 도래한 때에는 지체책임을 면할 수 없다.

       - ★ 확정기한무 채무의 예외 (=도래한 때부터 지체책임이 아닌)  3가지

          1)  증권적 채권 : 증서 제시하여 이행 청구한 때부터 이행지체

          2) 추심채무 : 협력해야 이행지체 성립

          3) 쌍무계약 : 상대방은 이행했는데 나는 아무것도 안 했을 때부터 이행지체 성립

    •불확정기한부 채무 : 기한이 도래함을 안 때부터

    •기한의 정함이 없는 채무 : 채무자가 이행청구 받은 때부터

       - ★소송 중 채권양도통지가 이루어진 경우에는, 채무자는 소송일과는 무관, 채권양도통지가 도달된 다음 날부터 이행지체의 책임을 진다. 

       - ★★★ 기한 정함 없는 채무의 예외 (=이행청구가 지체책임 기준이 아닌) 2가지

           1) 반환시기 없는 약정 소비대차 : 상당기간 경과 필요

           2) 불법행위 : 성립한 그 순간부터(당일) + 채권자 청구 없이 당연 이행지체

                      *불법행위 위법행위 시점과 손해발생 시점에 시간간격 있으면, 손해발생시점을 기산일로.

 ㅇ이행지체의 효과

제395조 (이행지체와 전보배상)

채무자가 채무의 이행을 지체한 경우에, 채권자가 상당한 기간을 정하여 이행을 최고하여도 그 기간 내에 이행하지 아니하거나, 지체 후의 이행이 채권자에게 이익이 없는 때에는, 채권자는 수령을 거절하고 이에 갈음한 손해배상을 청구할 수 있다.

★제392조(이행지체 중의 손해배상)

이행 지체 중 (=이행기 이후) : 무과실 책임

그러나, 채무자가 이행기에 이행하여도 손해를 면할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.

  - 이행지체해서 계약 해제하려면 최고 필요

      *계약해제의 효과 : 소. 원. 손.  ( 소급무효 , 원상회복, 손해배상)

  - 불능은 최고 없이 해제 가능

제3자 인정

 - 가장매매의 매수인으로 부동산을 매수하여 가등기 또는 소유권이전등기를 마치거나, 그 부동산에 저당권설정등기를 한 자

 - 가장의 저당권설정등기에 기해 저당권 실행으로 경락받은 자

 - 가장소비대차에 기한 채권의 양수인, 그 채권을 가압류 또는 압류한 자 

   * 단순한 일반채권자는 제3자X , 그 목적물에 압류 등을 한 때에 제3자에 해당 (새로운 이해관계 발생시켜서) 

 - 가장매수인과 그 부동산을 매수하기로 매매계약 체결한 자

 - ★ 채무자와 채권자간 허위표시에 기초한 채무에 대해 보증한자가, 보증채무를

        ┌ 이행하기 전 : 제110조 ② (사기·강박)에 의해 제3자 따질 것 없이 취소

        └ 보증 이행 후 : 보호되는 제3자로 인정 (구상권 인정)

 - 임대차보증금반환채권이 허위로 양도된 후, 양수인의 채권자가 임대차보증금반환채권에 대해 채권압류 및 추심명령을 받은 경우

 - 전세권설정이 통정허위표시인 경우, 가장의 전세권에 저당권을 잡는 자

 - 파산인의 채권자가 a,b,c 여러명 : 파산자가 통정허위표시 하고 있던 사람이 있을 때, 파산관재인이 가장채권에 대해 채무를 이행해도 제3자는 보호

     · a, b, c 중 한 명이라도 선의라면 선의 인정

     ·  모든 채권자가 악의였다면 악의 읹어  

제3자 인정하지 않는 경우

 - 대리인이나 대표기관이 허위표시한 경우에 본인이나 법인은 제3자 인정X

 - ★ 채권의 가장양수인으로부터 추심을 위하여 채권을 양수한 자는 제3자 인정X

 - 가장의 제3자를 위한 계약에서의 제3자는 인정X

 - 저당권 등 제한물권이 가장포기된 경우 기존의 후순위제한물권자 (기존 = 새로운 이해관계가 아니기 때문에 제3자 인정 못 받음.)

 - 채권 허위양도한 경우 채무자 제3자 인정X

 - 계약인수는 새로운 이해관계가 아니라, 곧 계약의 당사자가 되는 것으로 제3자 인정X

선의

 - 선의 : 행위가 허위표시임을 알지 못하는 것.  ★ 허위표시의 무효로 대항하는 제3자는 선의이면 족하고 무과실은 요건이 아님.

 - ★ 제3자는 특별한 사정이 없는한 선의로 추정

 - ★ 전세권 등기 해줬다고 차임을 받지 않는 것으로 임대인 甲이 동의했다고 볼 수 없으므로 , 

  전세권설정으로 원래 甲 이 받을 수 있는 걸 못 받는 부분 (전세권 안하고 임차권 했으면 받을 수 있었던 = 임차권과 양립할 수 없는) 은 통정허위표시에 의해 무효처리 → 甲 이 받을 수 있음  *별개로 선의제3자는 보호

 ★악의자에게 넘겨받은 전득자가 선의라면 선의의제3자로서 보호

甲  ㅡ(가장채권)→ 乙

 ↓

丙 (선의)  → 악의 丁  : 보호 O  - 선의의 丙을 거치면서 권리가 정화됐다. 

     (악의)  → 선의  丁 : 보호 O - 악의자에게 넘겨받은 사람이 선의라면 보호